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DERECHO MÉDICO

Sección coordinada por el Dr.Fernando Guzmán Mora , MD

DERECHO Y MEDICINA: PUNTOS DE CONTACTO

¿QUÉ ES MEDICINA?

Una profesión podría definirse como la práctica de una determinada actividad que sirve a los demás, y que se escoge por voluntad propia, siguiendo una vocación, con el objeto de realizarse como persona a través de un trabajo. Para desempeñar a conciencia una profesión, quien la ejerce debe tener una formación moral íntegra. Debe ser una persona honrada, bien estructurada conceptualmente en su oficio, con un sentido claro de justicia y un marcado afecto por la sociedad en la que practica su trabajo.

Por lo anterior, no se puede desligar la medicina como ciencia, de su ejercicio como profesión y de la influencia que sobre ella tienen el Estado, las normas de conducta de la comunidad, el médico como individuo y el mismo paciente como objeto del acto médico.

La medicina puede definirse como el arte de conservar y restaurar la salud para hacer la vida más fácil y segura a la comunidad. Sus pilares son dos: oficio-arte y tecnología-ciencia. Por tanto, como oficio social es el brazo de la civilización en su lucha contra la enfermedad.

A lo largo de la historia, y en las diferentes culturas, el hecho de estar ‘enfermo’ es considerado por la sociedad de diversas formas. Del abandono de la comunidad primitiva a la posesión demoníaca de muchas culturas amerindias, pasando por el concepto del castigo divino en Babilonia, la inferioridad social en la Grecia clásica o la cruz de redención del Cristianismo.

Si el papel social de la enfermedad es tan variable, se entiende por qué lo es también el de la medicina. Las cuatro metas más importantes de la medicina son: promover la salud, curar la enfermedad, aliviar el dolor y readaptar al individuo. Sin embargo, para llegar a esta definición de principios tuvo que recorrerse un largo camino. El médico es un funcionario social de trascendental importancia. Es amigo, orientador, dirigente y pensador de su medio comunitario. El olvido de estas funciones, ha hecho perder la investidura de dignidad y grandeza que anteriormente acompañaba a quien se dedicaba a ejercer la medicina y lo ha subordinado a otras disciplinas cuyos objetivos son diferentes, cuando no opuestos, al de la profesión médica.

¿QUÉ ES DERECHO?

Los seres humanos deben vivir en sociedad para poder desarrollar al máximo sus capacidades físicas, intelectuales y espirituales y poder entrar a formar parte de la cultura histórica universal. Sin embargo, el innegable egoísmo humano, nacido de la tendencia animal a sobrevivir, da origen a una inclinación a ‘manejar’ a los demás para la consecución del bienestar personal, originando entonces un conflicto dentro de la comunidad. El conflicto debe quedar sujeto a una normatividad, a un orden social, cuya enseñanza comienza desde la infancia a través del proceso de socialización, que orienta y condiciona a la persona hacia el desempeño de un rol o función social. Este proceso conduce a una interiorización de la norma social, por la cual el ordenamiento externo se convierte en propio y las regulaciones se transforman en necesidades íntimas.
Quien se aparta de la norma lo hace en uno de dos sentidos: por variación del comportamiento, con lo cual la persona habrá introducido en su conducta diferencias más o menos fuertes, pero aún aceptables e incluso plausibles a los ojos de la sociedad (por ejemplo la moda); o por desviación del comportamiento establecido hacia campos francamente antisociales, lo cual no es aceptado por la comunidad pues lesiona en alguna forma el ordenamiento. El control social, que presiona al individuo a aceptar la norma, se ejerce, entre otras formas, a través de métodos coercitivos que convierten a quien se desvía, en sujeto de desaprobación y castigo al hacerlo responsable de las consecuencias de sus propios actos que afectan el normal curso de una sociedad.

MEDICINA Y DERECHO. PUNTOS DE CONVERGENCIA

Las dos ciencias sociales más antiguas, una encargada de regular las relaciones entre los miembros de la comunidad y la otra de velar por su salud y bienestar corporal, han tenido desde el comienzo estrechos lazos; ambas persiguen fines altruistas, ambas cuentan con individuos orientados al bien común y entregados al servicio de sus semejantes. Tanto la una como la otra aspiran al rigor científico de sus postulados y a la averiguación de la verdad como fórmula para resolver los problemas que se les presentan.

La medicina tuvo orígenes en el poder mágico de los sacerdotes que recibían de la divinidad el don de curar; el derecho pide la sabiduría a los dioses para convertir los designios de la justicia en implacables. Ambos, médico y abogado, han detentado el poder sobre el ser humano común, para dar o quitar, primero la vida y luego salud o libertad, los más caros bienes terrenales. Por tales motivos es preciso buscar puntos de encuentro en el mundo actual, donde el conocimiento se encuentra tan atomizado; puntos que permitan establecer piedras de toque para estos intentos interdisciplinarios que pretenden englobar la comprensión de fenómenos viejos y nuevos, que tienen como centro al ser humano.

La historiografía de estas ciencias muestra cómo en los siglos pasados los intentos han ido de lo concreto a lo abstracto, hasta alcanzar hoy niveles de complejidad impensables apenas hace veinte años; y si la tecnología ha desbordado todas las expectativas, la medicina, que ha logrado seguirle el paso, utiliza racionalmente sus aplicaciones y en el presente efectúa verdaderos milagros. Estos adelantos maravillosos, sin embargo, van seguidos de cerca por el derecho, que aunque ‘nace viejo’, por tratarse de una ciencia cultural que requiere de un proceso de decantación para establecer normas de comportamiento social, en este siglo veinte que no da respiro ha debido aplicar su sabiduría no sólo a resolver problemas de ocurrencia reciente, sino aun a esforzarse por primera vez en su historia para precaver soluciones al futuro. Asuntos como la vida y la muerte, que de verdades manidas han tornado a ser cuestiones inconclusas, plantean a la medicina y al derecho el reto de una nueva definición, necesaria para actuar o dejar de hacerlo ante las posibilidades que brinda la ciencia.

Hace poco los científicos británicos tuvieron que tomar la decisión de detener sus experimentos, por no encontrar un camino desbrozado ni por la ética ni por el derecho: ¿qué hacer con la posibilidad de reproducir por clonación un embrión humano? Y si el piso que había propuesto la medicina está desmoronándose, de otro lado la economía mundial racionaliza la utilización de la riqueza y genera para el Estado nuevas obligaciones: ahora vivimos en un mundo de la seguridad, cuando apenas ayer, con el triunfo de las revoluciones del Siglo XVIII se nos había condenado a vivir el mundo de unas libertades mal entendidas y peor administradas. Esa seguridad corre por cuenta de un Estado Benefactor, que se ha impuesto la tarea de responder ante sus administrados para dar satisfacción a las necesidades básicas y para garantizar la efectividad de unos derechos fundamentales de la persona, intangibles y sagrados. La seguridad garantizada de que problemas tales como la salud no quedarán sin solución, involucra de inmediato al médico. Hoy en Colombia apenas estamos comenzando a entender el concepto de Seguridad Social, y nuestras leyes en ese sentido, esas que nos confieren derechos, son hasta el momento poco menos que meras declaraciones de intención. Entretanto, el médico, único ser capaz de realizar este sueño del Estado, sufre los embates de comerciantes interesados y particulares necesitados. Y el Derecho va tras ellos, resolviendo disputas y tratando de encontrar el fiel de la balanza. En este libro se ventilan muchos de los problemas que se presentan hoy para las dos ciencias; y aunque no se trata de una obra sobre una rama específica del derecho médico, sí quiere llamar la atención sobre las bases de varias de ellas:

Comencemos por la relación entre medicina y derecho administrativo, para destacar de qué manera en la moderna concepción del Estado, el administrado más que reclamar una indemnización como consecuencia de la actuación descuidada o ineficaz de la administración, reclama por la reparación del daño que se le causó y que no está obligado a soportar. Es lo que se denomina responsabilidad sin culpa, o responsabilidad objetiva del Estado.

Así las cosas, un ente de salud de carácter oficial, pagará al damnificado (víctima o derechohabiente) para reparar, y luego se preocupará de repetir contra el agente que ha incurrido en grave culpa (art. 90 C.P. y 78 Código C. A.); aunque este precepto aparentemente no deje lugar a dudas, nos encontramos muchas veces - y aún es la tesis campante en el Consejo de Estado- con falla presunta del médico tratante (y por ende una responsabilidad objetiva), como si por encontrarse incluido en la nómina oficial hiciera automáticamente parte de los activos inventariados de la administración. Un médico no es un poste, hemos dicho y repetimos, por lo que no puede dársele el mismo tratamiento cuando se reclama por el daño causado. Al poste no habrá que probarle conocimiento, ni voluntad, ni intención de causar daño; al médico sí, sencillamente porque es Persona. Por fortuna ha aparecido la ley 200 de 1995, consagrando la proscripción de la responsabilidad objetiva en el proceso disciplinario, proscripción con la que esperamos que todo el derecho administrativo sea rápidamente contaminado. Porque en aras de la defensa del ciudadano, se entiende que la entidad oficial sea responsabilizada objetivamente visto el asunto. Pero cuando esta sentencia cobija al funcionario-médico, se quiebra el principio filosófico que inspira la doctrina de la falla presunta, para derivar por esta vía en una responsabilidad personal objetiva. En el caso de la medicina ante el derecho penal, afortunadamente por la prohibición contenida en el artículo 5º del código penal, al médico y al personal paramédico se le respeta aún, en la misma medida en que se le respeta al resto de los colombianos, la presunción de inocencia. Es un antemural que contiene los avances de una escuela ultrapositivista de gran peligro, que ahora trata de abrirse paso a través de la Corte Constitucional, como veremos adelante.

Pero al médico y al abogado le son comunes temas como los del incesto, el aborto, los delitos sexuales, la inducción al suicidio, las lesiones, la muerte, la inimputabilidad por trastorno mental y tantos otros que requieren de un estudio conjunto. Sin el concurso efectivo del profesional de la medicina, un juez no estaría en posibilidad de determinar si el hecho se cometió, si la persona sindicada es responsable y, muchas veces, ni siquiera si es imputable o no. La medicina legal ha desarrollado todo un vocabulario propio y el auxiliar de la justicia tiene el grave encargo de conceptuar sobre temas tan delicados, que sin duda de estos conceptos hará depender la libertad y la honra de muchos conciudadanos. Toda la información científica de que disponga debe ser entregada al juzgador, sin que pueda reservarse ningún dato ni aún amparándose en un inexistente (para estos casos) secreto profesional.

Con el derecho civil las preocupaciones comunes más actuales giran en torno a los conceptos de persona: (principio y fin), capacidad mental, interdicción; contrato como fuente de obligaciones médicas; vínculo de responsabilidad entre personas naturales (médicos, enfermeras) y personas jurídicas (clínicas, EPS, IPS, etc. ) temas álgidos en un mundo cambiante, donde el ciudadano es más consciente que ayer de sus derechos como persona y de las obligaciones y responsabilidades profesionales del facultativo con el que contrata o de la entidad donde es atendido, pero también un mundo en donde todas las cosas parecen signadas por el dinero, incluyendo la recuperación de la salud perdida. Particulares vemos, entonces, convencidos de que tienen derecho a un resultado milagroso simplemente porque consideran que han ‘pagado’ por él. La frustración es grande y la ambición mucha, cuando el fracaso médico los pone ante el dilema de demandar o no al galeno como ‘responsable’.

El derecho del trabajo contiene asuntos como la incapacidad laboral, los accidentes de trabajo, la vejez, la invalidez y la muerte del trabajador, que necesitan ser analizados y definidos por la medicina, para mantener ese frágil equilibrio que a duras penas existe entre el trabajador y el empleador, llámese éste privado o público.

El derecho constitucional parece haber adquirido por fin una dimensión personal a través problemas planteados por la aplicación de ciertos derechos fundamentales como el derecho a la vida digna, a la autonomía, a tener una familia, a la salud, a una muerte digna, a la sexualidad y la procreación. Es sumamente interesante ver cómo la tendencia de la Corte Constitucional ha sido la de rescatar el valor y sentido de la persona frente al aparato, frente a la mole insensible y fría del Estado. Aunque en este loable intento el movimiento pendular brusco haya conducido a una interpretación exagerada del principio de autonomía (a propósito, por ejemplo, la voz disidente del Magistrado José Gregorio Hernández considera “errónea la idea de que el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la autonomía del individuo conduzcan forzosamente a satisfacer los caprichos del paciente, imponiendo sus criterios por encima de los conocimientos especializados y sacrificando el núcleo esencial de discrecionalidad que, en el campo respectivo, supone, al menos en principio, el ejercicio de toda profesión” y por tanto ha dicho que “la autonomía del paciente en cuanto alude al consentimiento para que se le administre cierto tratamiento radica en aceptarlo o rechazarlo, optando en éste último caso por acudir a un profesional diferente, pero no puede consistir en hacer que obligatoriamente prevalezca la alternativa escogida por el enfermo, sobre la conciencia del médico, supeditando la actividad de éste a la elección de aquél” (Corte Constitucional, Salvamento de voto a la sentencia T- 401 del 12. 09. 94), o a una visión cándida y económicamente muy descontextualizada de las obligaciones del Estado, imponiéndole cargas no presupuestadas, que en breve tiempo, de no encontrarse otro camino, se tornarán simplemente en obligaciones irresistibles.
Sin embargo, hoy nadie niega el papel fundamental que ha jugado la Corte Constitucional, básicamente en lo relacionado con las revisiones de tutela, para rescatar al Hombre de ese marasmo institucional y burocrático a que había sido condenado por el Ente Público durante los últimos 100 años.

Y aún sería necesario examinar aquello que a pesar de ser propio de su objeto no alcanza todavía la ciencia del derecho; nos referimos a esos problemas planteados por la tecnología, como los de la reproducción asistida, el cambio de sexo, la clonación, paternidad disputada, eutanasia y otros que preocupan al hombre de ciencia de hoy. Pero detengámonos acá, para concluir diciendo que el esfuerzo de médicos y abogados debe continuar, en pos de un resultado armónico que muestre a unos y otros el camino del correcto ejercicio de su profesión. Es el sendero de la Ética Profesional ese recto camino en el que deben encontrarse médicos y juristas para lograr su cometido de darnos un mundo mejor. El principio de la honestidad intelectual y profesional, que nosotros predicamos, es la llave para un desarrollo sin trabas y un bienestar general. La buena fe, que ha perdido su sitial en esta época en que se encuentran barajados los valores, debe ser recuperada y reconstituida en y para la sociedad. Hombres honestos que consideren honestos a sus semejantes, sería todo lo que habría que pedir. Porque mientras la inseguridad y la desconfianza inficionen la sociedad entera como hasta ahora pasa, incluidas la práctica médica y la administración de justicia, nada podrá lograrse. Es un cambio de comportamiento lo que se necesita en la sociedad; quizá sea ilusorio esperarlo, quizá no. Al fin y al cabo el mundo da una vuelta entera cada tanto, y algún día será la hora propicia. Ojalá esté cerca.

Sección coordinada por: Dr. Fernando Guzmán Mora : Presidente de la Federación Médica Colombiana y Profesor Titular de Cirugía de la Universidad San Martín. Doctor en Medicina. Especialista en Anatomía Patológica, Cirugía General, Cirugía del Tórax y Cirugía Cardiovascular. Diplomado en Derecho Médico. Postgrado en Administración en Salud. Bogotá. Colombia.